Excesos de retención practicada pueden solicitarse directamente al Estado

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El Consejo de Estado en Sentencia No. 21115 del 25 de febrero de 2016, notificada el 7 de marzo del mismo año, estableció que es posible solicitar directamente a las Autoridades Tributarias la devolución de retenciones en la fuente indebidamente practicadas por el agente retenedor. Lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 367 y siguientes del Estatuto Tributario, aplicable también para los tributos de carácter departamental y municipal según lo previsto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002

Para el Consejo de Estado, si en la fecha en la cual el sujeto pasivo considera que las retenciones en la fuente le fueron indebidamente practicadas, éstas ya han sido consignadas al Estado por el agente retenedor, es la Autoridad Tributaria la obligada a devolver los valores retenidos, pues ya los recursos se encuentran en su poder. Para tal efecto, el término para solicitar la devolución es el previsto en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, cinco (5) años contados a partir de la fecha en que se practicaron las retenciones en la fuente. El procedimiento y el término indicados aplican tanto para los tributos nacionales, como para los departamentales y municipales frente a los cuales se haya establecido el mecanismo de retención en la fuente.

En el caso objeto de discusión, el Consejo de Estado ordenó al Municipio de Santiago de Cali la devolución de las retenciones indebidamente practicadas por un agente retenedor a una empresa de servicios públicos por concepto de la Estampilla Pro-desarrollo Urbano, al no ser sujeto pasivo de la misma, y de la Tasa Pro-deporte que había sido declarada nula por carecer de fundamento legal, junto con los intereses corrientes y moratorios de acuerdo a lo previsto en el artículo 864 del Estatuto Tributario.

Con esta Sentencia, el Consejo de Estado se aparta de la aplicación del artículo 6 del Decreto 1189 de 1988 que establecía el procedimiento de solicitud de devolución directamente ante al agente retenedor.

La decisión del Consejo de Estado es relevante, considerando que la responsabilidad solidaria de los agentes de retención por las sumas no retenidas establecida en el artículo 370 del Estatuto Tributario, privilegia una posición interpretativa estricta a favor del fisco que concluye en la negativa a la restitución de la retención que el sujeto pasivo considera improcedente.

A pesar de la posición del Consejo de Estado, seguramente la ausencia de procedimiento para impetrar la devolución ante los fiscos concluirá en las negativas a la devolución, con base en razones como la falta de identidad entre el sujeto que consigna a favor del Estado o la entidad territorial y quien pretende la devolución y en la búsqueda necesaria de una decisión favorable solo en la jurisdicción.

Esta situación marca la importancia de la inclusión en la próxima reforma tributaria del procedimiento para materializar el derecho a esta devolución y se permita expresamente al retenido recuperar los valores que el retenedor considera procedentes, para eliminar una eventual responsabilidad solidaria.

Así mismo, consideramos conveniente promover la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, en caso de cumplirse los supuestos  para tal efecto, con el fin de que los contribuyentes puedan solicitar la extensión de sus efectos ante las Autoridades Tributarias, precisamente en aquellos casos en los que el agente retenedor se ha negado a devolver las retenciones practicadas en exceso o indebidamente por razón de la responsabilidad solidaria, y el contribuyente se ve en la necesidad de acudir directamente ante las Autoridades Tributarias, como sucedió en el caso objeto de análisis.

Si necesita información adicional o asesoría en alguno de estos servicios, por favor no dude en contactarnos. Teléfono: 4847000 y Fax: 4847474.

Margarita Salas
Socia de Impuestos
margarita.salas@co.ey.com

Carolina Delgado
Senior de Impuestos
carolina.delgado@co.ey.com


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