Deducibilidad de regalías por explotación de recursos naturales no renovables

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El Consejo de Estado, en la Sentencia de 12 de octubre de 2017, declaró ilegal el Concepto N°15766 de 2005, emitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), no porque considerara que únicamente las entidades descentralizadas podían deducir las regalías para efectos de impuesto de renta; sino porque no compartió la interpretación que del alcance del artículo 116 del Estatuto Tributario (ET), hizo la DIAN en el concepto demandado, y concluyó que, con base en la norma mencionada, la procedencia de la deducción, debe analizarse a la luz del artículo 107 del Estatuto Tributario.

A continuación nos referiremos a los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la DIAN, sobre los efectos de la Sentencia señalada:

 

Consejo de Estado: Concedió la suspensión provisional de los efectos de los Conceptos N° 023640 del 20 de marzo de 2009 y N° 020874 del 4 de agosto de 2016, expedidos por la DIAN con fundamento en el Concepto N°15766 de 2016 que fue declarado nulo

Con base en lo resuelto por el Consejo de Estado en la Sentencia del 12 de octubre de 2017, se presentó una demanda adicional de nulidad simple frente a los Conceptos N° 015766 del 17 de marzo de 2005, N° 023640 del 20 de marzo de 2009 y N° 020874 del 4 de agosto de 2016, proferidos por la DIAN. En el escrito de la demanda, se solicitó decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados de conformidad con el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.

En el Auto del 25 de enero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó la medida cautelar de suspensión provisional respecto del Concepto N° 015766 del 17 de marzo de 2005, y concedió la suspensión provisional de los efectos de los conceptos N° 023640 del 20 de marzo de 2009 y N° 020874 del 4 de agosto de 2016, expedidos por la DIAN, bajo las siguientes consideraciones:

  • Concepto N° 015766 del 17 de marzo de 2005: la Sala consideró que no era procedente pronunciarse sobre la suspensión de los efectos de un acto administrativo que, por decisión judicial en firme, fue excluido del ordenamiento jurídico y dejó de producir efectos jurídicos, teniendo en cuenta que la Sentencia de 12 de octubre de 2016 quedó ejecutoriada el 16 de noviembre de 2016.

 

  • Concepto N° 023640 del 20 de marzo de 2009: en esta doctrina oficial la DIAN acogió la tesis de que el artículo 116 del Estatuto Tributario no establecía un régimen especial para las entidades descentralizadas y que, en consecuencia, la deducción del GMF para este tipo de contribuyentes se regía por lo dispuesto en el artículo 115 del Estatuto Tributario, el cual permite la deducción de un porcentaje y no de la totalidad de ese impuesto.

Para el Consejo de Estado, independientemente de que la conclusión a la que llega el Concepto 023640, del 20 de marzo de 2009, sea o no acorde con la legalidad [aclarando que aún no se ha establecido], se acepta la solicitud de medida cautelar de los efectos del Concepto N° 023640, por sustentarse en doctrina que fue declarada ilegal.

  • Concepto 020874 del 4 de agosto de 2016: el Consejo de Estado señala que en este Concepto se encuentra una remisión absoluta a la doctrina oficial anterior de la DIAN, pues la Administración se limitó a reproducir mediante cita textual secciones de los Conceptos N° 015766 y N° 023640 (que a su vez se basa en el Concepto 015766, como se ha indicado).

En la medida en que la doctrina en que se basa fue declarada ilegal, la Sala considera que existe fundamento para la procedencia de la suspensión provisión de los efectos de este concepto, y resuelve conceder la medida cautelar.

DIAN: Reconoce que la Autoridad Tributaria analizará la deducibilidad de las regalías con base en el artículo 107 E.T., pero concluye que los efectos de la sentencia del 12 de octubre de 2017 son retroactivos

Con base en las consideraciones de la Sentencia del Consejo de Estado de 12 de octubre de 2017, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN reconoció en su Concepto N° 118 del 13 de febrero de 2018 que en ejercicio de sus facultades de investigación y fiscalización, la Administración analizará y podrá rechazar la procedencia de la deducibilidad de las regalías por explotación de recursos naturales no renovables con base en el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Cabe anotar que no hace alusiones al artículo 116 del Estatuto Tributario como norma aplicable al caso.

Cordialmente,

Jaime Vargas – socio director de Impuestos – jaime.vargas.c@co.ey.com

Ricardo Ruiz – socio de Impuestos – ricardo.ruiz@co.ey.com


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