La Sección Cuarta del Consejo de Estado se pronuncia respecto a la deducción de gastos administrativos y de publicidad realizados por sociedades colombianas a favor de su casa matriz extranjera

El pasado 9 de junio de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió la sentencia 20780 de 2019, en la que realizó un recuento normativo relacionado con la regulación aplicable a la deducibilidad de los pagos administrativos reconocidos a favor de la casa matriz en el exterior, así como la deducibilidad de gastos de publicidad, a saber:

  1. Deducibilidad de los pagos administrativos a casa matriz
  • Inicialmente, el artículo 124 del Estatuto Tributario -ET señalaba que los pagos efectuados por filiales, sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, por concepto de administración o de dirección, no eran deducibles.
  • Mediante el artículo 85 de la ley 223 de 1995 se modificó el artículo 124 del ET, señalando que es procedente la deducibilidad de los pagos administrativos siempre que sobre los mismos se practiquen las retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta y complementarios que establecen las normas pertinentes.Según lo menciona el fallo, el legislador permitió la deducción de los pagos efectuados a la casa matriz por concepto de administración, dirección, regalías, explotación y adquisición de intangibles, exigiendo como requisito la práctica de retención en la fuente, sin prever ningún tipo de excepción. La Corte Constitucional, analizó el requisito de retención en la fuente y aclaró que la retención procedía siempre que se estuviera en presencia de un ingreso de fuente colombiana, pues de lo contrario la retención no aplica y los mismos no son deducibles. (Sentencia C-596 de 1996).
  • Posteriormente, la Ley 788 de 2002 adicionó el artículo 260-7 del ET de conformidad con el cual se señaló que aquellas operaciones a las cuales se les aplique el régimen de precios de transferencia no deberán aplicar las prohibiciones y limitaciones a las deducciones entre partes vinculadas previstas en el ET.
  • A pesar de ello, para la Sala los pagos de administración a casa matriz, solo son deducibles cuando son sujetos a retención en la fuente, esto es, los de fuente nacional; independientemente de que la operación esté sujeta o no al régimen de precios de transferencia. A juicio de la Sala, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

“La norma que regula de manera especial los costos y deducciones para los contribuyentes sometidos a ese régimen, esto es, el artículo 260-7, los releva de ciertas disposiciones que prohíben deducciones, y de las limitaciones de costos y gastos para vinculados económicos; pero no los excluye de la aplicación del artículo 124 del Estatuto Tributario. Tampoco se advierte que las regulaciones de estas normas –artículo 124 y 260-7 del E.T.- se contrapongan ni se contradigan.

Primero, porque el artículo 124 no se encuentra dentro de las disposiciones que el artículo 260-7 autoriza no aplicar en el régimen de precios de transferencia. Y, segundo, en tanto la regulación de la deducción a casa matriz no es una limitación a los costos y gastos, que es de lo que se exceptúa a estos contribuyentes.

Todo, porque el artículo 124 establece un requisito de procedencia de la deducción, en tanto permite que el pago a la casa matriz sea llevado en la declaración de renta, y tiene su razón de ser en que permite recaudar de forma anticipada el impuesto en estas operaciones que se hacen con no residentes en Colombia, lo que garantiza el pago del tributo.

3.4.3. No puede perderse de vista que el objeto del artículo 260-7 del Estatuto Tributario no es exceptuar a los contribuyentes sometidos al régimen de precios de transferencia del cumplimiento de los requisitos de procedencia de los costos y deducciones, sino únicamente de algunas prohibiciones previstas en materia de costos y deducciones, y de las limitaciones de costos y gastos previstas para los vinculados económicos.

Por esas razones, los contribuyentes sometidos al régimen de precios de transferencia deben cumplir con el requisito de procedencia para llevar como deducción los pagos a casa matriz, consistente en la práctica de la retención en la fuente”.

     2. Deducibilidad de los gastos por publicidad

  • De conformidad con las disposiciones del artículo 121 del ET, los contribuyentes podrán deducir los gastos efectuados en el exterior, si estos tienen relación de causalidad con las rentas de fuente nacional y se practica la retención en la fuente sobre los pagos que constituyan renta de fuente colombiana gravable para el beneficiario.
  • En el evento de que los pagos no se sujeten a retención, el artículo 122 del ET[1] establece una limitación a los costos y deducciones posibles por expensas en el exterior, para la obtención de renta de fuente nacional, equivalente al 15% de la renta líquida del contribuyente, computada antes de descontar tales costos o deducción.
  • Por otra parte, en el caso de las deducciones, el artículo 771-2 del ET dispuso que la factura y los documentos equivalentes constituirán prueba documental idónea para soportar dicho gasto, sin que lo anterior impida que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción que los documentos registran.
  • En ese sentido, la autoridad tributaria en el proceso de fiscalización podrá rechazar los gastos que se soliciten dentro de las expensas al exterior limitadas por el artículo 122, cuando (i) no existe soporte frente a la realidad de las operaciones y (ii) no existe relación de causalidad, como cuando las facturas no se encuentran a nombre del contribuyente o cuando no tienen claro el concepto del pago.

Si le interesa recibir mayor información frente a estas modificaciones normativas, o está interesado en que lo asistamos frente algún tema particular, por favor comuníquese con nosotros.

Teléfonos: 4847000 y Fax: 4847474.

Cordialmente,

Diego Casas, socio de Impuestos  – Diego.E.Casas@co.ey.com

Clara Inés Ramírez, gerente senior de Impuestos – Clara.Ramirez@co.ey.com

El contenido del presente documento es puramente informativo, razón por la cual no podrá utilizarse bajo ninguna circunstancia como una asesoría legal. En caso de necesitar asesoría para su caso en particular, por favor no dude en contactar a nuestros profesionales.